案例：当事人有违法来得到的除依法应当退赔的外应当予以没收

　　裁判要点：原告圣叶堂茗茶商行关于案涉茶叶货款已经被民事判决确认退还，属于“依法应当退赔”的情形，雨花区市监局在认定违法来得到的时违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定的意见，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，违法来得到的是指实施违背法律规定的行为所取得的款项。本案中，虽然民事判决均要求圣叶堂茗茶商行向茶叶购买者退还茶叶货款，但是圣叶堂茗茶商行并未实际履行上述民事判决，案涉民事判决也暂未被执行，在雨花区市监局作出案涉行政处罚阶段实际退赔金额尚不确定，故雨花区市监局作出认定原告圣叶堂茗茶商行违法来得到的34,000元并无不当。圣叶堂茗茶商行在实际退赔之后可以依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十四条第三款的规定处理。对圣叶堂茗茶商行的上述意见，本院不予支持。

　　原告长沙市雨花区某商行，住所地湖南省长沙市雨花区朝晖路559号锦湘国际星城金丽苑4-1J栋114。

　　经营者陈美莲，女，1969年11月1日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。

　　被告长沙市雨花区人民政府，住所地湖南省长沙市雨花区香樟路与万家丽路交汇处区政府大院内。

　　原告长沙市雨花区某商行（以下简称圣叶堂茗茶商行）不服被告长沙市雨花区市场监督管理局（以下简称雨花区市监局）作出的行政处罚决定及长沙市雨花区人民政府（以下简称雨花区政府）作出的行政复议决定，于2022年9月13日向本院提起****。本院受理后，依法组成合议庭，于2022年11月24日公开开庭进行了审理。原告圣叶堂茗茶商行的委托代理人黎冕芝，被告雨花区市监局的出庭行政机关负责人潘凤华及委托代理人黄红、甘橙辰，长沙市雨花区人民政府行政负责人肖集林及委托代理人唐琳、颜宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　被告雨花区市监局于2022年5月6日作出雨市监罚字〔2022〕103号《行政处罚决定书》（以下简称103号《行政处罚决定书》）,对原告圣叶堂茗茶商行作出没收违法来得到的34,000元，罚款34,000元的行政处罚。被告雨花区政府于2022年8月29日作出雨政复决字〔2022〕121号《行政复议决定书》（以下简称121号《行政复议决定书》），维持雨花区市监局作出的103号《行政处罚决定书》。

　　原告圣叶堂茗茶商行诉称，一、两被告突破行政法律依据，自行增添圣叶堂茗茶商行义务，严重违法。本案涉及滕睿的27,200元已经经过民事判决确认，已经属于必定需要退还的，满足行政处罚法第二十八条定义的应当退赔的条件；涉及到谢文红的6,800元,谢文红在投诉中明确要求雨花区市监局处理,表明其未放弃行使民事权利，雨花区市监局并未询问谢文红是否放弃主张要求退还货款的权利,且未在行政处罚中责令改正的前提下，直接将其购买茶叶的款项予以没收，违反了行政处罚法第二十八条第一款之规定。雨花区政府在行政复议中以圣叶堂茗茶商行并未举证证明已经实际退还款项为由做出复议维持的决定。但从行政处罚法第二十八条来理解，该条款没有一点字眼表述不予没收违法来得到的的前提是经营者已经退还。该条款仅表述为“应当”而非“已经”。雨花区政府超出行政处罚法的范畴给圣叶堂茗茶商行增添义务，缺乏法律的依据，属于严重滥用行政权利。二、本案行政处罚决定做出存在严重违法事实。圣叶堂茗茶商行在收到行政处罚告知书后多次向雨花区市监局提出异议，并申请了行政处罚听证，雨花区市监局虽然组织了行政处罚听证，但对圣叶堂茗茶商行的陈述申辩完全不予采纳，且在行政处罚决定中记载该商行未申请听证、未发布陈述申辩意见。雨花区市监局未对圣叶堂茗茶商行提出的事实、理由及证据进行任何的复核，实质上剥夺了该商行的陈述和申辩的权利。雨花区政府确认雨花区市监局的行为错误，但认为该行为没影响到原告的权利，属于严重违反辩论原则，构成程序事项重大违法。三、雨花区市监局作出的罚款决定处罚过重,请求依法予以调整。本案中,圣叶堂茗茶商行系经营过程中遭遇职业打假人的引诱而在内部管理制度不完善的情况下,店铺员工为了追求销售业绩而向滕睿、谢文红出售了部分过期且标签不符的产品。圣叶堂茗茶商行管理者知悉后第一时间采取了补救措施,希望滕睿、谢文红退还货物,但由于两人购买茶叶的目的便是为索赔而最终无果，圣叶堂茗茶商行并没有主观上的故意。其次，涉案茶叶仅存在已过保质期及标签瑕疵，不属于食品安全法规定的严重违法情形。滕睿、谢文红为从圣叶堂茗茶商行索取高额的赔偿,通过行政投诉及民事诉讼的方式,多次向该商行主张权利。现圣叶堂茗茶商行除人民法院判决需退还消费者货款外,仍被雨花区市监局罚款一倍、没收违法来得到的一倍,总计需要承担三倍货值的赔偿,加上为依法维护自身权利聘请律师的支出,已经给圣叶堂茗茶商行经营造成了巨大的影响。雨花区市监局作为行政执法部门,不能体谅其管理的市场经营主体生存的艰难,不予体会原告提出的陈述及申辩意见，严重损害了原告的合法权益。雨花区政府在知悉雨花区市监局行为违法的情形下,仍执意偏袒做出复议维持决定。原告圣叶堂茗茶商行诉请法院：撤销雨花区市监局作出的103号《行政处罚决定书》及雨花区政府作出的121号《行政复议决定书》。

　　被告雨花区市监局辩称，一、雨花区市监局认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，针对圣叶堂茗茶商行依法作出的行政处罚并无不当。雨花区市监局分别于2021年6月24日、9月27日接到消费者投诉举报信，称其在圣叶堂茗茶商行购买的布朗山手工红茶超过保质期，制造商未取得生产红茶的许可，茶叶标签标识的产品执行标准为普洱执行标准。因圣叶堂茗茶商行销售的涉案产品涉嫌质量上的问题，该局于2021年7月24日报分管局长批准后，对该商行立案调查。经调查核实，圣叶堂茗茶商行称销售给投诉人的涉案产品系两年前由出品商今大福生态茶业有限公司（以下简称今大福公司）代理商赠送，该商行未履行进货查验义务，没办法提供代理商的营业执照、食品经营许可证、进货票据及产品合格检测报告，因茶叶为赠送，总进价为0元。圣叶堂茗茶商行于2021年6月17日向投诉人销售了10盒涉案产品，于2021年6月20日向另一投诉人销售了40盒涉案产品，上述涉案产品超过保质期，销售价格均为680元/盒，销售总金额共计34,000元，即违法来得到的为34,000元。上述事实有相关证据材料及现场询问笔录佐证。雨花区市监局于2022年3月17日向圣叶堂茗茶商行直接送达行政处罚听证告知书，经该商行申请，雨花区市监局于2022年4月27日举行听证会，圣叶堂茗茶商行的经营者和代理律师参与听证。雨花区市监局充分保障该商行的陈述申辩权，积极听取该商行对本案事实发表的意见，并对证据材料逐一进行了质证，结合双方最后陈述意见最终形成听证报告。雨花区市监局认为，本案违法事实清楚，证据确实充分，圣叶堂茗茶商行涉嫌销售超过保质期且其标签内容不符的违背法律规定的行为，已经违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项及第七十一条第一款之规定，结合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，同时鉴于圣叶堂茗茶商行属初次违法，在调查过程中能如实说明情况，采取积极补救措施，本着教育与处罚相结合的原则，该局决定对圣叶堂茗茶商行的违背法律规定的行为实施减轻处罚。2022年5月6日，雨花区市监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项的规定，并参照《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第二百九十四条的规定，对圣叶堂茗茶商行处以没收违法来得到的34,000元，处罚款34,000元的行政处罚决定。该商行已缴纳完毕。二、雨花区市监局认定违法来得到的数额准确，圣叶堂茗茶商行未提交任何已退赔的证据。行政处罚法已明确违法来得到的是实施违背法律规定的行为所取得的款项，原则上不扣除成本，在具体计算违法来得到的时候，违背法律规定的行为已发生，但尚未实际收到或予以退赔的款项，原则上也应计入违法来得到的中。结合本案，虽其中27,200元已由长沙市雨花区人民法院判决原告圣叶堂茗茶商行对投诉人进行退赔，但圣叶堂茗茶商行所提交的行政处罚申辩书及在听证过程中均未对是否予以退赔提供相关证据证明。据此，雨花区市监局认定圣叶堂茗茶商行违法来得到的34,000元，并依据该数额作出行政处罚决定书并无不当。综上所述，雨花区市监局对行政处罚事项处理事实清楚，证据确实充分，请求法院依法驳回原告的全部诉求。

　　经审理查明，圣叶堂茗茶商行系有字号的个体工商户，经营者陈美莲，经营场所在长沙市雨花区朝晖路559号锦湘国际星城金丽苑4-1J栋114，营业范围为：茶叶批发，茶具销售，散装食品、预包装食品、国产酒类零售、包装服务。2021年6月24日雨花区市监局接到马志永的投诉举报信，投诉举报圣叶堂茗茶商行销售的布朗山手工红茶涉嫌假冒食品生产许可证等问题。2021年7月2日，雨花区市监局执法人员前往圣叶堂茗茶商行的经营地址进行全方位检查，现场笔录记载：一层货架上有1盒标注名称为“布朗山手工红茶”的茶叶产品，其配料标准为“选用乔木早春茶为原料”，食品生产许可证号为：QS1。之后该局调取了原告圣叶堂茗茶商行《营业执照》《食品经营许可证》、经营者陈美莲身份证复印件以及涉案产品生产商今大福公司《食品生产许可证》《食品生产许可品种明细表》。2021年7月14日，雨花区市监局决定将核查期限延长十五个工作日。2021年7月24日，雨花区市监局对圣叶堂茗茶商行涉嫌销售含有虚假内容的茶叶行为予以立案。2021年8月23日，雨花区市监局向涉案产品生产商勐海今大福茶厂所在地云南省勐海县市场监督管理局发送长雨市监函字〔2021〕0300025号《协助调查及线索移送函》，请求勐海县市场监督管理局协查。2021年8月30日，雨花区市监局执法人员对陈美莲进行询问，并调取了《国家标准地理标志产品普洱茶》(GB/T22111-2008)。2021年9月24日，勐海县市场监督管理局向雨花区市监局出具海市监函〔2021〕115号《关于勐海今大福茶厂调查回复函》，主要内容为:“经调查查证:一、勐海今大福茶厂属于合法的出品商、制造商，统一社会信用代码:75R,食品生产许可证号:SC751。二、涉案产品的名字:‘布朗山手工红茶’产品执行标准:GB/T22111，经核对今大福出品了标注生产日期为2017年8月1日的‘布朗山手工红茶’。三、此款产品是该厂2017年试生产的红茶产品，未对外销售过，生产后都是赠与经销商品鉴、推广的产品。四、经调查今大福在2017年8月期间未取得红茶分装的生产许可证。五、涉案产品‘布朗山手工红茶’标注错误。”2021年10月22日，因案情复杂，雨花区市监局决定延长办案期限30日。2021年11月1日,雨花区市监局执法人员就另一投诉举报人谢文红关于同一事由的投诉举报对陈美莲做出详细的调查。2021年11月15日，由于案情特别复杂，雨花区市监局经过集体讨论，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条的规定决定延长办案期限6个月，并将延长事由书面通知圣叶堂茗茶商行。

　　雨花区市监局经过调查查明，圣叶堂茗茶商行于2021年6月17日向投诉举报人谢文红销售了10盒涉案产品，于2021年6月20日向滕睿（投诉举报人为马志永）销售了40盒涉案产品,上述售出的50盒涉案产品生产日期均为2017年8月1日，保质期3年，产品执行标准为GB/T22111,每盒售价680元，总销售额为34,000元。上述50盒涉案产品均由今大福公司的代理商陈举铭赠送，总进价为0元。圣叶堂茗茶商行未依法履行进货查验义务，在雨花区市监局调查时没办法提供涉案产品进货商的《营业执照》《食品经营许可证》、进货票据以及涉案产品的合格检测报告。2022年3月17日，雨花区市监局作出雨市监罚听（2022）0000732号《行政处罚听证告知书》，告知圣叶堂茗茶商行，该局拟根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(五)项之规定对圣叶堂茗茶商行处以没收违法来得到的34,000元、罚款34,000元的行政处罚，并告知该商行拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容、陈述申辩和要求听证的权利。叶堂茗茶商行于同月23日收到上述告知书，同日申请行政处罚听证。2022年4月27日，雨花区市监局组织听证会，听取了圣叶堂茗茶商行的申辩意见，听证过程全程进行了录音录像。圣叶堂茗茶商行申辩的主要理由为：1.雨花区市监局未对投诉举报人的身份进行核实确认，作出错误的事实认定，马志永不具备投诉资格；2.该案存在涉嫌****或诈骗的刑事犯罪行为，马志永捏造购买者身份进行举报，以求不法获利，雨花区市监局依法应当将相关违法犯罪事实予以惩戒或移送公安机关；3.雨花区市监局拟直接作出的没收申辩人违法来得到的34,000元的行政处罚依据不足，该局应按照行政处罚法第二十八的规定，先责令改正，改正之外的部分才能进行处罚；涉及销售给滕睿的27,200元已经民事判决要该商行退还，不属于违法来得到的；涉及销售给谢文红的6,800元，也应先征求谢文红意见；4.雨花区市监局拟作出的销售金额1倍的罚款处罚过重，请求予以减轻或免除。2022年4月29日，被告雨花区市监局对于该案拟定处理意见进行法制审核，同意办案机构对圣叶堂茗茶商行拟定作出的没收违法来得到的34,000元、罚款34,000元的处罚意见，并报请该局负责人集体讨论。2022年5月5日，雨花区市监局召开局长办公会议对该案进行集体讨论，都同意办案人员提出的案涉行政处罚决定意见。2022年5月6日，雨花区市监局作出103号《行政处罚决定书》，认定圣叶堂茗茶商行实施了销售超过保质期且其标签内容不符的布朗山手工红茶的违背法律规定的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款和第三十四条第一款第（十）项的规定，并根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，按照罚款数额高的规定处罚；认定圣叶堂茗茶商行具有减轻处罚的情节，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项的规定，参照《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第一百二十四条的规定，决定责令当事人改正违背法律规定的行为并给予没收违法来得到的34,000元，罚款34,000元的行政处罚。2022年5月16日，雨花区市监局向圣叶堂茗茶商行送达103号《行政处罚决定书》，圣叶堂茗茶商行已于2022年6月9日缴纳完毕上述处罚款额。

　　圣叶堂茗茶商行不服雨花区市监局作出的103号《行政处罚决定书》申请行政复议，雨花区政府于2022年6月1日收到行政复议申请，于同月8日向雨花区市监局送达《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本，要求该局自收到申请书副本之日起10日提交书面答复，并提交作出该行政行为的证据、依据以及其他相关材料。2022年6月14日，雨花区市监局提交了《行政复议答复书》及作出行政行为的相关依据。2022年7月22日，因案件情况复杂，雨花区政府决定延期审理期限三十日。雨花区政府经审查认为，圣叶堂茗茶商行未提供对应凭证证明已经实际退款，故雨花区市监局认定违法来得到的为34,000元并依法没收并无不当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，雨花区政府于2022年8月29日作出121号《行政复议决定书》，维持雨花区市监局作出的103号《行政处罚决定书》。圣叶堂茗茶商行仍不服，提起本案诉讼。

　　另查明，投诉人滕睿以圣叶堂茗茶商行向其销售已过保质期、没有生产许可证及违反食品安全标准做生产为由，向长沙市雨花区人民法院提起民事诉讼，要求圣叶堂茗茶商行、今大福公司、勐海今大福茶厂退还其货款27,200元，并要求10倍的赔偿。长沙市雨花区人民法院于2021年10月20日作出一审判决，判决圣叶堂茗茶商行向滕睿退还货款27,100元，滕睿应于同日退还诉争的布朗山手工红茶40盒。长沙市中级人民法院二审维持原判。案涉另一购买人谢文红向长沙市雨花区人民法院起诉圣叶堂茗茶商行、今大福公司、勐海今大福茶厂，要求圣叶堂茗茶商行退还其货款6,800元，并要求10倍的赔偿。长沙市雨花区人民法院于2022年10月29日作出一审判决，判决原告叶堂茗茶商行退还谢文红货款6,800元，谢文红应于同日退还案涉全部茶叶。2022年4月26日、27日，圣叶堂茗茶商行经营者陈美莲分别给滕睿、谢文红发信息，告知滕睿、谢文红携带茶叶和发票到其经营场所办理退货退款手续，两人均未回复。在雨花区市监局作出案涉行政处罚决定时，圣叶堂茗茶商行与滕睿、谢文红未办理退货退款事宜。

　　本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第六条和《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定,雨花区市监局和雨花区政府具有作出案涉行政处罚和行政复议决定的职责。

　　《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关这类的产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”第七十一条第一款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”本案中，雨花区市监局对案涉举报事项做现场检查、调查询问、召开听证会等调查，查明圣叶堂茗茶商行销售给滕睿、谢文红的布朗山手工红茶已超过保质期且标签内容不符，雨花区市监局认定圣叶堂茗茶商行实施了销售超过保质期且其标签内容不符的布朗山手工红茶的违背法律规定的行为，事实清楚，证据充分。

　　《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定：“违反本法规定，有以下情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法来得到的和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违背法律规定的行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十九条规定：“对当事人的同一个违背法律规定的行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违背法律规定的行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”第三十二条第（一）项规定：“当事人有以下情形之一，应当从轻或减轻处罚：（一）主动消除或减轻违背法律规定的行为危害后果的：……”本案中，圣叶堂茗茶商行同一违背法律规定的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项和第七十一条第一款的规定，销售货值超过一万元，雨花区市监局根据该商行的违法事实，且具有的减轻处罚情节对其作出没收违法来得到的和货值金额一倍罚款的行政处罚决定适用法律正确。

　　雨花区市监局在法定期限内延长核查期限并立案调查，在调查期限内因案情复杂依法组织负责人集体讨论后延长办案期限，依法组织听证，听取申请人陈述、申辩，经法制审核和集体讨论后作出案涉行政处罚决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》第五十八条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款、第五十七条第一款、第六十四条第一款的规定，程序合法。被告雨花区政府在法定期限内作出121号《行政复议决定书》事实清楚、适用法律正确，程序亦合法。

　　原告圣叶堂茗茶商行关于案涉茶叶货款已经被民事判决确认退还，属于“依法应当退赔”的情形，雨花区市监局在认定违法来得到的时违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定的意见，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，违法来得到的是指实施违背法律规定的行为所取得的款项。本案中，虽然民事判决均要求圣叶堂茗茶商行向茶叶购买者退还茶叶货款，但是圣叶堂茗茶商行并未实际履行上述民事判决，案涉民事判决也暂未被执行，在雨花区市监局作出案涉行政处罚阶段实际退赔金额尚不确定，故雨花区市监局作出认定原告圣叶堂茗茶商行违法来得到的34,000元并无不当。圣叶堂茗茶商行在实际退赔之后可以依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十四条第三款的规定处理。对圣叶堂茗茶商行的上述意见，本院不予支持。

　　圣叶堂茗茶商行关于雨花区市监局行政处罚听证程序走过场的意见，雨花区政府在行政复议程序中已进行详细审查，并对雨花区市监局在案涉《行政处罚决定书》错误记载提出了指正意见，本院均予以认可，不再进行赘述。

　　综上，雨花区市监局作出的103号《行政处罚决定书》和雨花区政府作出的121号《行政复议决定书》事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，圣叶堂茗茶商行的诉讼请求缺乏事实和法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国****法》第六十九条之规定,判决如下:

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。